Abgrenzung von Selbstständigen und Scheinselbstständigen (Arbeitnehmern) – Kriterien (Teil 3)

Ein Beitrag von Alexander Bredereck, Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin und Essen.

Arbeitsrecht

Abgrenzungskatalog: Der nachfolgende Abgrenzungskatalog soll einen Überblick über die wichtigsten Abgrenzungsmerkmale zwischen selbstständigen Mitarbeitern und tatsächlichen Arbeitnehmern bieten. Dabei muss stets die typologische Betrachtungsweise des Bundesarbeitsgerichts berücksichtigt werden. Das Gericht hält die Aufstellung abstrakter, für alle möglichen Arbeitsverhältnisse geltender Kriterien für unmöglich. Als Konsequenz sieht es das Gesamtbild unter Berücksichtigung der Umstände des einzelnen Falles als maßgeblich an. Daher empfiehlt es sich immer zunächst zu prüfen, ob es in der Rechtsprechung schon Entscheidungen zu dem konkreten Arbeitsverhältnis gibt.

Neben den in den anderen beiden Teilen erläuterten zusammenfassenden Kriterien, gibt es auch einige für die Abgrenzung besonders relevante Einzelkriterien. Diese lassen sich im Prinzip den anderen Kriterien zuordnen, sollten aber wegen der besonderen Bedeutung entsprechende Beachtung finden und jeweils gesondert geprüft werden. Die Sortierung erfolgt nach der Stärke der Indizwirkung für ein Arbeitsverhältnis. Einige Punkte sind meiner Ansicht nach weniger beachtlich, werden aber immer wieder ins Feld geführt, so dass sie deswegen aufgenommen wurden.

Aufnahme des Mitarbeiters in den Dienstplan: Nimmt der Auftraggeber den Mitarbeiter in seine Dienstpläne auf, stellt dies ein starkes Indiz für die erforderliche Weisungsgebundenheit dar. Das betrifft insbesondere die Fälle, in denen in den Dienstplänen auch Arbeitnehmer aufgeführt sind. Allerdings ist nicht jeder Plan ein Dienstplan. Dazu das Bundesarbeitsgericht: Dienstpläne, die für eine Weisungsabhängigkeit des Mitarbeiters sprechen, sind nur solche, die den Mitarbeiter einseitig zu bestimmten Zeiten, in einem bestimmten Umfang und zu bestimmten Tätigkeiten heranziehen. Keine Dienstpläne sind lediglich solche Pläne, die der Organisation der Abläufe dienen, z. B. Raumbelegungspläne und für eine sachgerechte Organisation der Abläufe und umgänglich sind (BAG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 5 AZR 644/98 -, BAGE 93, 218-229, Juris).

Unternehmerisches Auftreten am Markt: Dieses Merkmal hat größere Bedeutung in der sozialgerichtlichen Rechtsprechung. Bietet der Mitarbeiter seiner Leistung am Markt an? Wie erfolgt sein Marktauftritt (Visitenkarten, Internetseite, Werbung) usw. In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung würde eine parallele unternehmerische Tätigkeit der Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht grundsätzlich entgegenstehen.

Pflicht zur Annahme von Aufträgen: Die vertragliche Verpflichtung zur Annahme von Aufträgen ist ein wichtiges Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft. Es reicht auch aus, dass die Verpflichtung rein faktisch gegeben ist, etwa weil der Mitarbeiter rein organisatorisch nicht in der Lage ist, Aufträge abzulehnen, weil diese sonst unerledigt bleiben und mit entsprechenden Konsequenzen des Auftraggebers zu rechnen ist. Dazu das Bundesarbeitsgericht: Pauschal bezahlte Fotoreporter einer Zeitungsredaktion können Arbeitnehmer sein, wenn sie – u. a. durch Dienstpläne – derart in den Arbeitsablauf eingebunden sind, dass sie faktisch die Übernahme von Fototerminen nicht ablehnen können (BAG, Beschluss vom 16. Juni 1998 – 5 AZN 154/98 -, juris).

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